Junio 2019
“Los abogados externos solemos ser los repositorios de la memoria de las empresas”

Socio de Marval, O’Farrell & Mairal desde 1985, Alberto Molinario comenzó su formación en arbitraje en 1983 cuando realizó un curso sobre arbitrajes y pleitos internacionales dictado por la New York University School of Law. El especialista cuenta su experiencia personal y habla sobre la actualidad del arbitraje y la mediación en Argentina.

Medyar: ¿Cómo evaluarías el estado del arte en materia de mediación y arbitraje en Argentina?

A.M.: Tenemos en nuestra sociedad un fenómeno particular que es el hecho de que los jueces son muy celosos en su jurisdicción y no terminan de entender la importancia y el funcionamiento de los tribunales arbitrales. Asimismo, tenemos otro problema que es que los abogados, muchas veces, aprovechan esta circunstancia para generar incidencias que impiden o demoran la constitución de los tribunales arbitrales para ponerse en una mejor situación negociadora. Hay veces que eso es natural que ocurra, pero en otras este recurso es ejercido abusivamente.

Creo que los abogados tendríamos que ser más responsables en nuestra profesión, teniendo más respeto por los tribunales de justicia y la institución del arbitraje, para así contribuir a que los procedimientos no se conviertan en instrumentos de negociación de las partes. Porque esto, en el fondo, lo que hace es alargar los procesos y crear desconfianza en el empresariado en el tratamiento de los asuntos.

Medyar: ¿Cómo incidió la reciente sanción de la ley de Arbitraje Internacional en este contexto?

A.M.: Frente a una situación poco clara por ciertas disposiciones y omisiones en el nuevo Código Civil y Comercial, la ley de Arbitraje Internacional significó un avance. Es una herramienta utilísima. No obstante, como todas las cosas, requiere tiempo y, sobre todo, que los jueces la reconozcan y la apliquen bien.

Medyar: En el Estudio trabajan con muchas empresas del exterior. ¿Dirías que esta ley ayudó a incluir la cláusula arbitral dentro de los contratos?

A.M.: Nosotros siempre que vemos la posibilidad al tiempo de celebrar un contrato o cuando un cliente nos trae un conflicto, le presentamos la alternativa del arbitraje como una forma eficiente de tratar la cuestión. En el caso de los conflictos internacionales, la ley realmente nos ha solucionado muchos escollos, por lo que ahora siempre, como Estudio, recomendamos el arbitraje a nuestros clientes.

No nos debemos olvidar de la mediación. Ya todos los sistemas de arbitraje institucional prevén la posibilidad de realizar proceso de mediación en forma previa. Y creo que todavía no hay conciencia por parte de los profesionales del derecho de la importancia de la mediación como proceso de resolución de conflictos de forma previa a que se suscite el conflicto. Yo hablo de conflicto cuando las partes ya no se comunican directamente sino únicamente a través de sus abogados. Antes, hay oportunidad de superar una crisis de comunicación y arrancar a las partes de las posiciones para hacerlas centrar en sus intereses.

Hoy en día, las empresas, por la gran rotación y dinamismo, tienen memoria corta. Y los abogados externos solemos ser los repositorios de la memoria de la empresa y de cómo se celebró un contrato, por qué y cómo fue la relación. Somos nosotros quienes tenemos que guiar al gerente o CEO que asumió hace un año en una situación que se desencadenó por un contrato que tiene siete o diez años de antigüedad. Porque es un problema que él tiene que administrar y hay que resolverlo antes de que sea un conflicto que va a generar previsiones y/o riesgos.

Actualmente estoy trabajando en un alegato de un pleito donde contesté la demanda en 2007. También, acaba de entrar la sentencia de otro caso que tiene 19 años de antigüedad. Estos son extremos, pero lo habitual es que un pleito dure cinco o siete años. El cuadro gerencial de una empresa en 7 años no es ni el que estaba cuando se tomaron las decisiones que llevaron al conflicto, ni el que manejo la instancia previa (sea mediación, selección de abogados o contestación de demanda) y, no obstante, es el que recibe una sentencia que les afecta gravemente.

Medyar: Previo a la entrevista, nos contabas que has participado de más de 200 mediaciones…

A.M.: Sí, así es. Allá por los 90´, yo era un escéptico de la mediación. Era parte de la cultura litigiosa que todavía predomina en el medio. Y cuando tuve que empezar a participar en mediaciones prejudiciales, fui advirtiendo las enormes ventajas. De a poco, fui convirtiendo mi opinión, tras ver que a nuestros clientes les ha dado un resultado fenomenal. Cuando pensás que has ido a 200 mediaciones y apenas un 30 o 35% derivó en conflicto, quiere decir que solucionaste un montón de cosas muy rápido y a un costo infinitamente menor. Sobre todo, porque un acuerdo de mediación instrumentado por un mediador está exento de pagar el impuesto de sellos, que resulta muy significativo cuando los montos implicados son grandes.