Febrero 2018
Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos

Por el Dr. Héctor Legarre

“Si tuviera ocho horas para cortar un árbol, invertiría seis en afilar el hacha.”
Abraham Lincoln

En un trabajo anterior citaba esa famosa frase de Abraham Lincoln “Si tuviera ocho horas para cortar un árbol invertiría seis en afilar el hacha”. Evidentemente, allá por el 1850 éste brillante estadista y abogado demostraba tener una mentalidad racional y conciliadora. Podríamos casi asegurar que como abogado se comportaba tratando de prevenir situaciones para de esa manera tratar de resolver los conflictos en que intervenía. A más de un siglo y medio de distancia la problemática o sigue siendo la misma. La cuestión entonces consiste en ver como se dilucidan los conflictos, el que por si mismo no es malo, y lejos de ello, genera creatividad en el hombre, estableciendo al mismo tiempo una relación, situación que es más deseable que la ausencia de relación, pero bajar los decibeles de la discusión es fundamental.

Desde siempre el hombre ha opuesto a las disputas métodos distintos para solucionarlas. Normalmente la solución de los conflictos se canalizó a través del método adversarial, ya sea por intermedio del tradicional proceso judicial, o por juicios arbitrales o con la intervención de amigables componedores. Si bien estos dos últimos también pertenecen a la categoría de prácticas sociales sustitutivas o complementarias de la contienda judicial¹, conocidos como SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS (Alternative Dispute Resolution “ADR”), me quiero referir exclusivamente a la mediación privada, asistida por negociación, o sea aquellos sistemas distintos a los tradicionales métodos adversariales, donde supuestamente deben existir ganadores y perdedores, y que estoy convencido abren un gran campo para la aplicación práctica de los mismos en los casos de contratos que producen efectos a lo largo del tiempo, como son casi todos los relacionados con Mergers & Acquisitions.

MEDIACION

La MEDIACION, podría ser empleada como un método alternativo en forma conjunta con la negociación, en las relaciones entre empresas, o de particulares con aquellas, sobre todo aquellos supuestos en donde por la naturaleza de los negocios y su propia dinámica, hacen necesario soluciones rápidas e imaginativas.

Sucede que la negociación, por si sola, puede ser insuficiente; sobre todo cuando aflora, sobre todo si los intervinientes somos abogados, la vieja mentalidad adversarial! Un abogado contra otro, y por lo tanto las partes enfrentadas como adversarios. Estamos normalmente educados y entrenados en esa escuela, y evidentemente es difícil despojarse de esa característica o condición, donde no nos sentimos desempeñando el rol acostumbrado.

La negociación, por otra parte, puede ser irracional, y el deseo de vencer a cualquier precio está por arriba del desarrollo de una estrategia de negociación racional.

La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual, un tercero neutral, ayuda para que en forma cooperativa las partes puedan llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.

En los casos de Mergers & Acquisitions, especialmente cuando se trata de venta de paquetes accionarios, el papel del negociador o de los negociadores es esencial. Pero también es importante la incorporación de la figura del mediador con el objeto de facilitar a las partes no solo la confección de un contrato equilibrado, sino que a partir de su firma, él mismo colabore en la búsqueda de soluciones de los conflictos que puedan suscitarse con el transcurrir del tiempo con motivo de la aplicación del contrato, ya que normalmente sus efectos se prolongan y las partes indefectiblemente deberán transitar juntas diversas situaciones que van a incidir en la suerte de la empresa que se transfiere o que se fusiona. Se puede tener un contrato realmente muy bien hecho y estructurado, que aparentemente contemple todos los supuestos que pueden producirse a raíz de la venta. Es más, el contrato debió reflejar los intereses de las distintas partes, y para ello hubo de tener en cuenta, al redactarse sus cláusulas, no solo el precio y condiciones, sino prever, dentro de lo posible, todas las contingencias imaginables. Es muy probable que en las transacciones efectuadas entre empresas muy grandes, multinacionales o nacionales, se transite con mayor naturalidad por los distintos aspectos de una negociación. Pero en innumerables transacciones se encuentran involucradas empresas con distinta capacidad de negociación, o empresas familiares, o empresas medianas o pequeñas. Siempre atrás de una transacción se encuentran las personas, el ser humano. Y el conflicto generalmente está latente. La figura de un mediador, como un tercero seleccionado por las partes, como un “facilitador externo”, experto en los temas que se le someten, puede ser realmente relevante en el mundo de los negocios.

Como lo manifiestan Zulema Wilde y Luis M. Gaibrois “Un mediador debidamente capacitado utiliza para su gestión algunas técnicas de negociación y no solo muestra un conflicto entre los adversarios, sino también el interés común entre ellos. No es un juez, un árbitro o un amigable componedor que, en definitiva deba decidir el conflicto dictando sentencia o el laudo, ni tampoco un abogado que aconseja a las partes. Hace lo posible para que las partes elaboren su propio acuerdo. En definitiva trata, sin ejercer coacción, de que los contendientes lleguen a su propia solución”².

Cabe a esta altura la pregunta de por qué la mediación y la negociación con usadas tan poco por los abogados de empresas, no sólo en el caso especifico de Mergers & Acquisitions, que estaríamos introduciendo tal vez como novedad, sino en los supuestos generales de los profesionales que asesoran empresas. En opinión de Kenneth A. Eherman³, la principal razón es la ignorancia de éste tipo de sistemas. A veces incide la presión del cliente, pero, el más poderoso enemigo de la mediación es la vieja mentalidad “adversarial” de los abogados. A juicio del autor nombrado, éstos, cuando analizan la posibilidad de llevar a cabo una mediación, sienten que no están desempeñando su rol acostumbrado, y que si sugieren la misma a la otra parte o a su abogado o a su propio representado, aparecerán como débiles. Lo que no se razona es que en la mediación las partes nada tienen que perder, ya que ellas elaboran sus propias reglas, y revelarán o mantendrán reservados los aspectos que consideren convenientes. Dado que son ellas y no los abogados quienes en última instancia controlan el proceso de mediación.

Es evidente que aplicado a los distintos intervinientes de un contrato de compraventa de acciones, no sería justo llamar adversarios o contendientes a las partes. Pero el riesgo de que se conviertan en esas figuras existe en grado sumo, puesto que como dijimos el conflicto está siempre latente. Por eso se dice con razón que se trata de juegos de suma cero, cuando se producen divisiones en bandos, y que un bando “gana” y el otro “pierde”, cuando resulta que las que han perdido son ambas partes.

La experiencia a lo largo de muchos años de vender compañías, me ha mostrado la importancia del factor humano en casi todos los casos. Aún en aquellos donde por la naturaleza de la transacción o la dimensión de la misma, aparece como más diluido o despersonificado.

Tuvimos en nuestra empresa el caso de un empresario que nos consultó sobre la factibilidad de venta de su compañía. La misma se encontraba muy endeudada, siendo la mayoría de los acreedores instituciones financieras. Nos dimos cuenta de que era imposible vender la empresa o sus activos si previamente no se llegaba a un arreglo con los bancos que permitiera la liquidación ordenada de aquellos. La resistencia inicial fue muy grande, pues muchos acreedores sospechaban que el empresario en cuestión tenía reservas en otro lado, y otros tantos simplemente querían la quiebra de la compañía, simplemente porque estaban molestos con la conducta de su deudor. Rápidamente estábamos llegando al juego de suma cero. En nuestra empresa, casi sin darnos cuenta empezamos a comportarnos como mediadores, como facilitadores. El conflicto estaba ahí, y cada parte interviniente (y eran muchas) tenía recelos o resquemores. Empezamos mostrando a los acreedores financieros el escenario, de no llegarse a un arreglo que permitiera, como decíamos, liquidar los distintos activos de la compañía en forma pausada y ordenadamente, dando facilidades a los posibles compradores; en ese caso la empresa deudora iba a tener que presentarse en convocatoria de acreedores, y dado que la postura de los acreedores era sumamente negativa, todo el asunto iba a desembocar en una quiebra, situación en que nadie ganaba nada, ni los acreedores, pues sabemos qué pasa en una quiebra cuando rematan los bienes, ni el deudor, nuestro cliente, que en definitiva con activos muy interesantes, y que con tiempo podían realizarse a buenos precios, saldando buena parte de lo adeudado terminaría quebrado e inhabilitado. A él le “mostramos” la conveniencia de dar señales claras a los acreedores que exteriorizaran su voluntad de cumplir con ellos, voluntad que realmente tenía. Por iniciativa propia comenzó a asistir a las reuniones con los bancos, o sea “a dar la cara”. A pedido nuestro, incorporó a la sociedad anónima deudora todos sus activos, campos muy valiosos, silos, una concesionaria de autos, estación de servicio, semillero, ¡hasta su centenaria casa paterna!, ya que iba a ser la mejor señal para los acreedores. Nos encargamos personalmente de explicarle a la madre que vivía en la casa y era una señora grande, que teníamos mucha confianza en su hijo, por su temperamento y conducta de hombre de bien. Tuvimos que explicarle también a un hermano médico, que era la mejor solución dado que no había mejor manera de que los acreedores entendieran la voluntad de pago del deudor. Simplemente necesitaba una quita razonable y plazo para liquidar los activos. El hecho de ir “mostrándoles” a los intervinientes estos y otros aspectos, terminó inclinando la balanza. La decisión era privativa de los acreedores intervinientes, y ellos la tomaron. Se llegó a un excelente arreglo, y se pudo hacer una liquidación ordenada de activos. Hoy nuestro cliente orgullosamente les puede contar a sus hijos que siempre, aun en los peores momentos, pudo caminar airosamente por Florida, y que no tuvo necesidad de presentarse en convocatoria ni nadie le pidió la quiebra. Me pregunto qué hubiera pasado si en todo este asunto hubiera prevalecido la mentalidad adversarial a que hacíamos referencia. Seguramente el final hubiera sido otro. Como corolario de todo esto, que parecía una aventura, lentamente pero sin pausa, fue comprando todo lo que había vendido. O sea se hizo de todos sus bienes nuevamente. Eso sí, es mucho mas cuidadoso cuando actúa con grandes compañías en el mercado de granos. Pocas veces he conocido a un hombre tan extraordinario, de tanta sencillez y humanidad. Su templanza era inmensa y tenía nervios de acero, aunque al final, se emocionó tanto al comprobar que trabajando con honestidad en Argentina, se puede salir adelante. Claro que para esto, mucha gente debería dejar de lado no solo los prejuicios, sino también la corrupción. Como ejemplo, vale tener en cuenta los años que hemos pasado inmersos en una crisis muy profunda, producto de políticas populistas.

Por ello, como quedó visto, si bien los ADR hacen su irrupción en la Argentina para atender supuestos a lo mejor distintos, sustituyendo métodos adversariales clásicos, no veo ninguna razón para que no puedan ser útiles en casos de Mergers & Acquisitions.

La experiencia práctica que referimos, a cargo de nuestra empresa, me hace pensar que esta figura de mediador complementada con la del negociador, pueden ser utilísimas en las relaciones empresariales para los supuestos referidos. Si bien las partes contratantes son generalmente representadas por estudios jurídicos y auditores contables, el papel de estos equipos está normalmente de uno de los dos lados. Los intereses pueden ser contrapuestos, y los distintos aspectos de la operación valuarse desde ópticas diferentes. El VENDEDOR piensa que lo suyo vale más. EL COMPRADOR que lo que compra vale menos. El primero piensa que el segundo tiene que hacerse cargo de las contingencias laborales, y éste que de ninguna manera, y así podríamos seguir enumerando innumerables supuestos que pueden presentarse. Recuerdo una operación muy importante que casi no se formaliza por no ponerse de acuerdo las partes en quién se quedaba con dos autos modelo 1980!! Si bien los procesos de valuación que se efectúan previamente acotan en gran medida las discusiones sobre el precio de una compañía, creo que es relevante SIEMPRE recordar que atrás de todas las operaciones hay PERSONAS, cada una con su visión de las cosas. El conflicto puede estar latente y exteriorizarse abruptamente, produciendo un gran desgaste y pérdida de tiempo. En definitiva, de eficiencia y plata.

Por ello nada más apropiado entonces que intervenga un mediador negociador de inicio. Lo deseable sería que lo hiciera antes de redactarse el contrato de venta. Sin duda que en el desarrollo de su tarea, aliviará la carga emocional de las partes; piénsese en aquél que a disgusto tiene que vender su compañía familiar, que ya no es competitiva porque no hizo los ajustes del caso, ha perdido mercado etc. Qué importante es que el mediador le vaya “mostrando” estas situaciones de una manera delicada, pero realista. ¿No debe el mediador estimular la salida de posiciones rígidas? ¿No las hay acaso en tantos supuestos comerciales, donde la tendencia del ser humano es sobrevalorar lo que es suyo y está vendiendo?, donde el animus domini pesa exageradamente? Del otro lado podemos encontrar las posiciones opuestas. Subvaluar lo que se nos quiere vender, minimizar las bondades de la compañía, exagerar sus defectos, etc. Eso sí; el mediador tiene que tener algunas características insoslayables: Imparcial, no emitir juicios, ser flexible, inteligente, imaginativo y hábil, oyente activo, paciente y perseverante pero enérgico y persuasivo, respetado, tener sentido del humor ... ... ... y por supuesto honesto.

¡Qué importante rol la de ese “personaje”! Cuánto tiempo y esfuerzo se podrían ahorrar en las operaciones de compraventa de empresas. Personas equilibradas y equidistantes, respetadas por las partes intervinientes. Me imagino muchísimas situaciones donde podrían colaborar en la solución de lo que serían si no, seguros conflictos. En cualquier instancia de la negociación, antes del contrato, en la confección del mismo y luego durante la vida del contrato. No hay que perder de vista que los contratos tienen dinámica y vida propia. La relación entre las partes contratantes suele ser muy larga. Normalmente duran tanto como los términos de prescripción establecidos por la legislación vigente. Si se estableció un Scrow Account o depósito con dinero del vendedor, para afrontar posibles contingencias a su cargo, hay que determinar en qué supuestos corresponde que dicho depósito funcione. Y las cosas no son siempre automáticas, por más que se haya previsto una mecánica al respecto. Por el contrario, puede haber diferencias de matiz que inclinen para un lado o para el otro la situación, según sea la solución que se le dé al caso. Piénsese qué importante puede ser el rol de un mediador equilibrado en estos supuestos. En nuestra empresa tenemos el caso de un contrato que tiene casi cinco años de vigencia “casi pacífica”, donde se han dado cantidad de situaciones que hubieran sido imposibles de prever al momento de la redacción del contrato, y ello por la dinámica de las situaciones comerciales. Solamente un gran esfuerzo y la extrema buena fe de las partes han permitido navegar a lo largo de los años aguas a veces tumultuosas. Un mediador equilibrado hubiera hecho más eficiente y menos desgastante todo ese tránsito.

Los casos que acá relatamos, tal vez hoy estén superados dado que en los contratos que hacen los estudios socios del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, se sugiere colocar una cláusula compromisoria de mediación y arbitraje, usando así la regla de UNCITRAL. Todo lo que se menciona, no invalida los casos arriba contados.

ARBITRAJE

Haremos una mención sobre el arbitraje, que es una Institución muy importante, ya que también se podría optar, y de hecho se pacta en muchos contratos de transferencia de empresas, el arbitraje, ya sea de derecho o de amigables componedores. Esta fórmula heterocompositiva como medio de solución de controversias, es adversarial, y como indica Roque J. Caivano, contribuiría a descongestionar los tribunales de justicia, aliviando la sobre carga que hoy sufren⁴ . El sometimiento voluntario de un conflicto al laudo de una o más personas neutrales e imparciales elegidas por las partes o de acuerdo a un procedimiento convenido entre ellas, en base a un instrumento contractual por el que se obligan recíprocamente, puede ser una excelente forma alternativa de resolver posibles conflictos. Como señala Carlos Garber, los abogados estamos más familiarizados con el arbitraje que con los demás ADR, por haber sido aquel receptado y reglamentado por nuestros códigos de procedimientos . El arbitraje comercial está muy difundido hace muchos años en todo el mundo. La inclusión del arbitraje con su correspondiente cláusula compromisoria en los contratos de transferencia de acciones, puede ser muy útil en la medida que se tenga en cuenta que en el momento de la redacción del contrato el conflicto no está planteado, y que si éste sobreviene, a una de las partes no le va a convenir poner en ejecución el mecanismo, si íntimamente sabe que puede perder. Por ello, es importante pautar el arbitraje y no solo plantearlo. Establecer que se laudará sobre lo que las partes le sometan en el momento de la demanda y contestación. Para evitar cuestiones de competencia, conviene pactar el juez competente para la ejecución del laudo.

Bibliografía consultada
(1) GARBER, CARLOS A. ”Podemos hacerlo de otra manera” (en preparación) pág. 4.
(2) WILDE, ZULEMA y GAIBROIS, LUIS M. “La mediación, nuevo instrumento de paz social” Revista de Notariado Nº 829, págs. 239 y 240.
(3) EHRMAN, KENNETH A. Publicado en ABA Journal (American Bar Association), junio de 1989.
(4) CAIVANO, ROQUE J. “Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos”, ed. Ad-Hoc, 1993, págs. 31/33.