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  ENTREVISTA

 


Mayo 2015
“En el Perú hoy en día se arbitra casi todo”

Hablamos con el Dr. Carlos A. Soto, Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje y socio fundador de Carlos Soto & Abogados, sobre la evolución y situación de los métodos alternativos de resolución de conflictos en el Perú.

MedyAr: ¿Cómo describiría el panorama actual de los métodos alternativos de resolución de conflictos en Perú?

C.S.: Los medios alternativos se han incrementado en su uso en los últimos años. El arbitraje ha sido el método alternativo que se usa por excelencia. Lo mismo no puede decirse sobre la conciliación, ya que la forma en que fue implementada en el Perú ha sido un fracaso. Las razones por las cuales ha habido un incremento en el uso del arbitraje en los últimos años son diferentes. Yo me atrevería a mencionar, por un lado, la lentitud y sobrecarga laboral del poder judicial para atender las demandas de los usuarios. De otro lado, la especialidad es un factor importante: no es lo mismo que un juez civil o comercial que conoce 2000 causas, atienda un conflicto de exportaciones, a que un experto en materia de exportación resuelva la controversia. Por otra parte, la rigurosidad con la que están diseñados los procesos judiciales, frente a la flexibilidad de normas y reglas en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, han hecho que su uso se vuelva atractivo para el mundo empresarial y también para el propio Estado.

MedyAr: ¿Por qué cree que falló la conciliación como mecanismo?

C.S.: La legislación en el Perú establece que la conciliación es obligatoria y requisito previo para interponer una demanda ante los tribunales judiciales. Esto ha generado, en opinión de algunos expertos, una barrera de acceso a la Justicia. Sucede que la finalidad de la norma fue establecer una instancia previa a la judicialización y solamente aquellos casos en los que no hubiera acuerdo conciliatorio derivarían en un proceso judicial. Cabe mencionar, que la conciliación siempre estuvo prevista dentro del proceso judicial: una vez iniciado un proceso el juez invitaba a las partes a que concilien. Esto no funcionó porque el juez, debido a la sobrecarga de casos, no contaba con el tiempo suficiente para ayudar a las partes a llegar a una conciliación. Entonces, el índice de causas que se conciliaban dentro de un proceso judicial era mínimo.

En la década de los ’90, el Banco Mundial a través del BID inició un proceso de implementación de métodos alternativos de resolución de los conflictos en América Latina, y así se inició un proceso de implementación en el Perú. Este proyecto, determinó que la conciliación debería ser obligatoria como requisito previo al proceso judicial y que la misma estaría a cargo de un experto que lleve adelante la conciliación. Obviamente, ese proyecto piloto no contempló lo que podía suceder en la práctica en el Perú. ¿Y qué sucedió? Ocurrió que para ser conciliador tenías que seguir un curso y el título te lo otorgaba el Ministerio de Justicia y esta Entidad no contaba con la infraestructura adecuada para organizar cursos. Pensemos que en tanto era obligatoria la conciliación en todos los procesos, se necesitaban muchos conciliadores. Entonces, algunos profesionales realizaron convenios con el Ministerio para brindar cursos online, virtuales, de todo tipo y lo cierto es que al final todos terminaron siendo conciliadores. Recuerdo que mis estudiantes de la facultad de derecho eran conciliadores sin antes ser profesionales del derecho. Como era obvio, las conciliaciones, realizadas por personas que no tenían las competencias idóneas para llevarlas adelante, en su mayoría fracasaron. Al final, todo se convirtió en un mercantilismo para obtener títulos de conciliador y así aparecieron cientos de centros de conciliación en todo el Perú, que muchas veces sólo se dedicaban a brindar cursos. Desd luego, siempre hay excepciones.

Precisemos que la conciliación fracasó no como institución, sino en cómo se diseñó este mecanismo. En la práctica, nadie confió en la conciliación y es por esto que hoy muchos consideran a la conciliación como una traba para el acceso a la Justicia. Necesitan “el papelito” que diga que asistieron a la conciliación para que su demanda sea admitida. Este es un problema muy grave, que creo es importante se conozca para que no se repitan estos errores. Frente a este enorme problema, la pregunta es qué se hace. Si bien se pueden elaborar algunas respuestas tentativas, es una tarea pendiente que requiere una mayor profundización.

MedyAr: ¿Qué ocurre en materia de arbitraje en Perú?

C.S.: El Perú tenía dos secretos celosamente guardados: la comida y el arbitraje. En el Perú hoy en día se arbitra casi todo. Además de someter a arbitraje las materias de libre disposición, en nuestro país existe un sistema de arbitraje obligatorio en los contratos con el Estado. Le legislación de contratación pública establece que las controversias que surjan entre el Estado y una empresa proveedora del Estado que celebre contratos de obra, de consultoría o servicios con alguna dependencia del Estado, serán resueltas mediante arbitraje. Estos arbitrajes se resuelven en unos 12 meses aproximadamente.

La legislación peruana ha sido muy pro arbitral, y si no se pactó una cláusula arbitral entre el Estado y el proveedor, se incorpora al contrato una cláusula arbitral modelo de pleno derecho. El Estado entendió que la solución de los conflictos no podía tardar 5 u 8 años, tiempo promedio de un proceso judicial. Hoy en día, el Estado no cuestiona la competencia de los tribunales arbitrales, por el contrario, se somete a los mismos sin objeción alguna. Todo lo relativo a concesiones de recursos naturales está sometido a arbitraje nacional -e internacional en muchos casos-, así como también las expropiaciones. A esto se suma que los contratos de constituciones de empresas, asociaciones y personas jurídicas en general contienen cláusulas arbitrales estatutarias. Esta es la realidad arbitral, sin dejar de lado el arbitraje internacional y el arbitraje de inversión, que también han crecido notablemente. El Estado peruano ya lleva en su haber más de 16 casos en materia de arbitraje de inversión.

MedyAr: ¿Cómo surge y a qué se dedica el Instituto Peruano de Arbitraje?

C.S.: Todo lo que venimos comentando, generó que los operadores del derecho dedicados al arbitraje en el Perú necesiten especializarse cada vez más en la materia. En este contexto, se crea el Instituto Peruano de Arbitraje en el año 2005. El IPA es una institución académica sin fines de lucro conformada por estudios de abogados y por árbitros que tiene por finalidad promover y difundir el arbitraje: promover el uso del arbitraje entre las empresas nacionales y extranjeras y difundir a través de seminarios, eventos y publicaciones las bondades y los problemas que se presentan en el arbitraje. Desde el 2007, el Instituto Peruano de Arbitraje organiza el Congreso Latinoamericano de Arbitraje que hace unos días celebró su novena edición (28 al 30 de Abril de 2015); además de realizar otros congresos regionales, locales, e importantes publicaciones como los Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje y dos publicaciones periódicas como son la Revista Peruana de Arbitraje y el Anuario Latinoamericano de Arbitraje.

MedyAr: ¿Cuáles son los principales ejes de discusión de este año en el Congreso Latinoamericano de Arbitraje?

C.S.: El título del Congreso de este año fue: “Dogmatismo y pragmatismo en el arbitraje”. Los que estamos involucrados en el mundo del arbitraje vemos cómo el desarrollo del arbitraje se ha debido gracias a un pragmatismo muy marcado. ¿Cómo entender desde una óptica filosófica el principio de separabilidad del convenio arbitral? ¿Cómo entender el principio de kompetence-kompetence? Desde luego, la única forma de hacerlo es asumir un pragmatismo puro y simple. Si son sometidos a un análisis profundo jurídico serio, no revisten un mayor análisis. Es que el arbitraje ha tenido que encontrar soluciones prácticas frente a los problemas que evitaban su desarrollo o implementación. Son estos temas, sumados a un dogmatismo que también se viene presentando, los que han resultado en el eje y título del Congreso que sirvieron para analizar temas como la doble instancia, el recurso de apelación bajo el principio de pluralidad de instancias, la prueba en el common law y civil law, el financiamiento de terceros en el arbitraje, cómo litigar en un arbitraje, el principio del debido proceso y el orden público nacional e internacional.

MedyAr: Hablamos de Perú como un país modelo en materia de arbitraje en muchos aspectos, ¿qué ocurre en materia de formación y capacitación?

C.S.: Cuando yo estudié Derecho en la Facultad (hace más más de 20 años), ninguna currícula incluía un curso o materia de arbitraje o mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Todas estaban estructuradas en la clásica división: derecho público/derecho privado y los cursos troncales del derecho como civil, procesal, laboral, constitucional, penal. Tampoco existía en ese entonces una ley de arbitraje. El boom del arbitraje comienza en los ’90 y en los inicios, este fenómeno no fue acompañado por la oferta académica. Esto recién ocurre hacia el 2000. Hoy en día, no hay Universidad seria que no cuente con un curso de arbitraje obligatorio. Además, es frecuente que otras currículas incluyan otros cursos optativos sobre arbitrajes especiales, de inversión o comercial internacional. A ellos se suma la gran labor del Instituto Peruano de Arbitraje de organizar cursos para formación de árbitros, de especialización y también de capacitación de jueces. La realidad académica es que hay también un boom de cursos y seminarios. Asimismo, en el Perú vienen participando expertos extranjeros como árbitros no sólo en arbitrajes internacionales sino en arbitrajes domésticos, lo que está permitiendo una mayor sofisticación de la comunidad de árbitros peruanos.