Seguinos en Twitter Linkedin YouTube Facebook


Suscripción Newsletter

Suscríbase a nuestro Newsletter y manténgase informado sobre las últimas novedades del Centro y todas las noticias relacionadas a la mediación y el arbitraje.




  ENTREVISTA

 


Noviembre 2015
“Desde Colombia aspiramos a volvernos un centro de arbitraje internacional”

Germán Darío Florez Acero y Fredy A. Herrera O. profesores de la Universidad Nacional de Colombia, nos cuentan cuál es el estado actual y los desafíos de los métodos alternativos de resolución de conflictos en Colombia.

Medyar: ¿Cuál es el estado actual de los métodos alternativos en Colombia y cuáles creen son los desafíos que se presentan?

F.H.: En Colombia existe una especie de “boom” sobre los mecanismos alternos de resolución de conflictos a partir del año 1991. A partir de la ley 23 de ese año se estableció una primera regulación aplicable en general a los mecanismos alternos de solución de conflictos, pero en particular a conciliación y arbitramiento. Hay un cambio muy importante que se da en Colombia que se da con la ley 640, que se estableció la conciliación como un requisito de procedimiento en una serie de procesos (en civil, en familia, en comercial, en asuntos agrarios, etc.). A partir de esta ley, se dio un espaldarazo por parte del gobierno nacional y diferentes entidades, incluyendo agencias de cooperación internacional, sobre la aplicación de la conciliación como un método tanto extrajudicial como judicial para descongestionar el aparato jurisdiccional.

Por otro lado, también en 1998 se emitió un estatuto, por primera vez, sobre arbitraje. Se emitió a través del decreto N° 1818. Si bien era precario, le dio un impulso al arbitraje al establecer una regulación particular sobre el mismo. Ya con la Ley N° 1563 del año 2012, se emitió una nueva regulación en materia de arbitraje, muy de la mano de la ley modelo de la CNUDMI y aprovechando la experiencia nacional y va a establecer un régimen dual para el arbitraje. Uno para el arbitraje Nacional y otro para el arbitraje Internacional. El Internacional basado en la flexibilidad, en la autonomía de la voluntad y el nacional, sí un poco más regulado.

Además, la ley 1563 trae algo muy importante, unas reglas especiales para lo que en Colombia denominamos “la amigable composición” que, en estricto sentido, en otros países denominan: el arbitraje en equidad o basado en la equidad. Acá, en la amigable composición, tenemos un tercero que sin ser árbitro, puede definir la controversia. Entonces es una figura un poco exótica.

Para completar las ideas en materia de regulatoria, nosotros tenemos un régimen bien desarrollado en materia de conciliación con dos normas claves: la Ley 23 y la 640. Tenemos un régimen bastante moderno en materia de arbitraje que es la ley 1563, donde también está la figura de amigable composición.

Por otro lado, debemos señalar que el mecanismo de conciliación es el que más se ve al momento de aplicar métodos de resolución de conflictos. Tenemos bastantes centros de conciliación. Al ser uno de los requisitos de procedimiento, tenemos muchos procesos donde se requiere de él antes de acudir al sistema jurisdiccional. Su éxito es relativo, según los datos, el éxito depende del área en el que sea aplicado. Por ejemplo, en el derecho familiar o civil, tiene más penetración que en materia administrativa, laboral o penal.

En lo que se refiere al arbitraje en Colombia, la regla es que funcione sobre asuntos comerciales y funcione muy bien en grandes empresas. Por su parte, las pequeñas y medianas empresas no acuden al arbitraje por un tema de costo de transacción. Sin embargo, la Cámara de Comercio tiene programas orientados a estos dos sectores a través de una manera de sociabilización y capacitación, siendo quizás el centro más grande en materia de capacitación en arbitraje que tiene Colombia. De hecho, con la lay 1563 se creó algo que en otros países ya existía, que es el arbitraje social, donde se destina al menos un 5% de todos los arbitrajes que se realizan, a estas medianas y pequeñas empresas, que no pueden pagar. Entonces el arbitraje social es gratuito.

Este año, celebramos los 25 años de la ley 23 y el Ministerio hizo justo un estudio, que se va a publicar en un mes, para mirar un poco la eficacia de la mediación en nuestro país.

G.F.: El arbitraje se abre cada vez más campo, dentro de los métodos alternativos sobre la resolución de controversias en Colombia. De hecho, las diferentes cámaras de comercio, lideradas por la Cámara de Comercio Bogotá y con actuaciones importantes en la Cámara de Comercio Medellín han grandes esfuerzos por sociabilizar el arbitraje no solo como una alternativa de solución de controversias eficaz y oportuno para la adecuada administración de justicia en Colombia y ha hecho ciertas alianzas con la CCI, ACDR, con la OEA, que han traído conferencistas y han realizado grandes eventos sobre arbitraje en Colombia, vinculando a toda la comunidad jurídica, tanto los grandes estudios de abogados como el sector público.

Medyar: En casos de controversias con el Estado, ¿es usual recurrir al arbitraje?

F.H.: En Colombia en materia de contratación estatal, que sería el caso prototipo donde hay conflicto de particulares con el estado, es muy usual acudir al arbitraje. De hecho el Estado por habilitación expresa de la Ley N° 80, puede establecer cualquier mecanismo de solución de conflictos y, más aún, existe una directiva presidencial del años 1998, donde invita a las entidades públicas a hacer uso de los Métodos Alternativos en sus diferentes contratos. Luego, en Colombia, es muy usual que en los grandes contratos de concesión o arrendamiento, se incluyan pactos arbitrales. Es muy exótico que se dé en otro tipo de casos, como reparación directa donde el Estado comete falla en el servicio. Aquí siempre se acude a la vía jurisdiccional.

El año pasado se produjo una regulación importante, en cuanto a la cantidad de casos que puede regular un árbitro al mismo tiempo en estos casos, y se determinó que un árbitro puede tener al mismo tiempo no más de 5 procesos a cargo cuando vinculan entidades estatales. Esto, para garantizar la especialidad, la adecuada dedicación y también para evitar la eventual situación de conflictos.

Medyar: ¿Podrían explayarse un poco más acerca de esta figura de “la amigable composición”?

F.H.: En Colombia sólo se pueden someter a arbitraje en materia estatal los asuntos de naturaleza eminentemente patrimonial y no lo que refiere a los actos administrativos. La amigable composición es un mandato, así está en nuestra norma. Es un mandato donde las dos personas que están o pueden estar en conflicto le otorgar a un tercero. El mandato es para que el resuelva o defina (que es la palabra que usa la ley) el conflicto a través de de una transacción.

¿Qué entiende nuestra ley por DEFINIR? Pues es señalar las obligaciones que nacen de un contrato y si fueron objeto de cumplimiento o no y si eventualmente hay responsabilidad en su no cumplimiento. El particular no condena, solo puede decir si se cumplió o no y ya luego se recurre a la vía jurídica.

Medyar: ¿El arbitraje es un procedimiento caro en Colombia?

G.F.: Este es uno de los problemas más grandes del arbitraje en Colombia. Los conflictos solucionados a través del arbitraje son llevados por los estudios más importantes de abogados, razón por la cual las tasas de arbitraje son muy altas. Sin embargo, la Cámara de Comercio ha hecho innumerables esfuerzos por cambiar esta concepción. Allí se proporcionan dos listas de árbitros, donde hay una de ellas donde los árbitros son más accesibles para pequeñas empresas. Hay que tener en cuenta además que todos los árbitros son de excelencia, ya que el proceso para llegar a ser nombrado árbitro es muy riguroso y se deben cumplir casi los mismos requisitos que para ser magistrado.

Medyar: ¿Cómo evalúan la evolución del arbitraje en Latinoamérica?

G.F.: Tenemos contacto con el arbitraje en Argentina, Perú, Chile y vimos que allí es algo más común y los costos no son tan grandes. De esta forma, es atractivo para pequeñas, medianas y grandes empresas. En Perú es más popular que la justicia ordinaria, se tiene más confianza. Además en temas estatales en Perú el arbitraje es obligatorio.

F.H.: Yo creo que Perú tiene una ley muy moderna y es la única que tiene regulación expresas sobre figuras que solo están reconocidas en jurisprudencia arbitral. Y le dio un impulso muy grande al arbitraje al hacerlo obligatorio en materia de contratación estatal es el campo más fuerte de aplicación. Pero eso genero un efecto de irradiación.

Si bien hay que pagarle al conciliador o al árbitro, es importante saber que el valor va a ser inferior al que puede llegar a tener mantener un proceso judicial. En Colombia la justicia es gratuita, pero los costos de mantener un proceso por cinco, siete u ocho años puede ser superiores a lo que me puede equivaler un proceso arbitral. Además, tenemos que tener en cuenta que la congestión judicial es algo está presente en todos nuestros países de Latinoamérica.

Los métodos alternativos lo que nos permiten es resolver esto y tener una justicia pronta. Desde Colombia a lo que aspiramos sin duda es a volvernos un centro de arbitraje internacional.