Febrero 2016
“Los inversores que trabajan en Argentina esperan por default que incluyamos cláusulas de arbitraje”

Federico Godoy, Natacha Gedwillo y Juan Sonoda de Beretta Godoy, estudio jurídico invitado a asociarse a nuestro Centro, nos cuentan cómo funciona el departamento de Arbitraje del Estudio, su experiencia académica y cómo ven el panorama actual del arbitraje en Argentina.
Medyar: Actualmente dirigen el departamento de Arbitraje de Beretta Godoy, liderando importantes casos. ¿Podrían contarnos cómo se iniciaron en materia de arbitraje?
F.G.: Trabajamos juntos desde hace mucho tiempo: hace años estuvimos en un grupo de formación liderado por Sergio Le Pera, el padre del arbitraje en Argentina. Más allá de las obras que como académico escribió sobre temas muy variados de derecho comercial y filosofía del derecho, desde su práctica fue uno de los precursores del arbitraje en la Argentina. Además, fue el primer argentino miembro de la Cámara Internacional de Comercio.
Con Juan y Natacha estuvimos en un grupo de investigación que tenía que ver con la reforma de la administración de justicia dirigido por Sergio Le Pera junto a León Arslanian,. Nos conocimos en una iniciativa de la Universidad de Buenos Aires para el entrenamiento de los abogados en un sistema adversarial, mediante una serie de simulacros que Le Pera organizaba junto con la Embajada de Estados Unidos y que en algunos tramos de ese programa de aprendizaje incorporó a figuras aportadas por la Embajada, como fiscales con amplia trayectoria y casos muy complejos en sus espaldas, que contribuyeron al entrenamiento del equipo.
En ese momento no se trató de arbitrajes en sí, eran simulacros de juicios por jurados, que constituyeron un entrenamiento oral muy importante, sobre todo para abogados como nosotros del Civil Law, del derecho continental, que tenía ver con la producción de prueba y los interrogatorios y con las reglas sobre la admisibilidad de la evidencia.
Como jóvenes, tener estos grandes maestros que ponían en tensión y discusión muchos de los conceptos que nosotros estudiábamos, fue muy productivo en nuestra formación y en lo que después constituiría nuestra práctica.
Medyar: ¿Cómo funciona el Departamento de Arbitraje que tiene el Estudio? ¿Qué casos atienden?
F.G.: El Departamento se llama Dispute Resolution (Resolución de Disputas) y bajo ese paraguas incluimos la Mediación, el Arbitraje Doméstico, el Arbitraje Internacional, el Arbitraje de Inversiones y el Litigio en cualquiera de los fueros.
No nos dedicamos al litigio de volumen y no manejamos personas físicas en nuestra cartera de clientes. Los litigios y los arbitrajes que llevamos son siempre temas muy sensibles para nuestros clientes y los litigios derivan en la gran mayoría de cláusulas patológicas arbitrales o por la falta de un contrato que estableciera un acuerdo arbitral.
Ésos son puntos interesantes para analizar y trabajar, cómo lograr generar mayor expectativa interna sobre la herramienta arbitraje en Argentina y cómo lograr que la comunidad internacional, considere a Buenos Aires como una sede propicia para el arbitraje.
Medyar: ¿Ustedes aconsejan a sus clientes que en los contratos incluyan cláusulas de arbitraje?
F.G.: En la gran mayoría de los casos, independientemente de nuestro consejo, para la gran mayoría de los inversores que trabajan en Argentina y que nosotros asesoramos, no es necesario ni siquiera sugerir el tema del arbitraje, ya que se espera que por default incluyamos cláusulas de arbitraje.
Medyar: ¿Cómo ven el panorama del arbitraje en Buenos Aires con el reciente cambio de gobierno? ¿Creen que puede ser más favorable?
J.S.: Antes del cambio de gobierno se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial, que tiene tres artículos que no son todo lo favorables que podrían ser para el arbitraje. En mi opinión, el artículo N° 1649, que habla del orden público con una restricción a la arbitrabilidad, abre una ventana donde hay mucho margen para la interpretación y va a tener que ser definido por los jueces, lo cual llevará mucho tiempo. Después está el tema de la revisión de las medidas cautelares, el artículo N° 1655 y lo relacionado a la revisión del Laudo, el N° 1656, que establecen causales amplias de revisión y habrá que ver cómo la jurisprudencia va resolviendo e interpretando.
Ahora, qué incidencia puede tener el nuevo signo político, es prematuro vaticinar. Yo esperaría que el nuevo signo político no se distinga por incidir sobre los jueces pero más allá de ese tema, la modificación de estas normas requeriría una nueva ley de reforma del Código Civil y Comercial. No sé si estarán dadas las condiciones o si será un tema prioritario en la agenda del gobierno. Teniendo en cuenta la complejidad de la situación política y económica del país, pensaría que por los próximos dos años estos temas no estarían dentro de la agenda. Además, va a ser necesario un trabajo muy importante de todos los centros arbitrales y cámaras de comercio para llevar este tema a la mesa y explicar que el arbitraje es importante para el país y para Buenos Aires como centro de negocios.
N.G.: Considero que elegir una sede de arbitraje no es cuestión de signo político . Es una cuestión de qué deben o deberían considerar las partes cuando eligen una sede arbitral. Hay dos temas a analizar: por un lado, la legislación, si es moderna o está aggiornada ; y por otro lado, la jurisprudencia, que promueva y favorezca el arbitraje. En estas dos cuestiones, la jurisprudencia de los jueces argentinos ha evolucionado favorablemente en los últimos cinco años. Recientemente, el 22 de diciembre fue publicado en varios diarios un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el caso de YPF c. AESU y otros. Este caso se originó en un procedimiento de arbitraje bajo el reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) que tenía su sede en Montevideo, Uruguay. La cláusula arbitral establecía que el recurso de nulidad tramitaría ante los jueces argentinos. Cuando se dicta un laudo parcial, una de las partes interpone un recurso de nulidad ante los jueces argentinos, como lo establecía la cláusula arbitral. El caso originalmente fue radicado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, por cuestiones de competencia, lo remitió al fuero contencioso administrativo federal. Los jueces argentinos se declararon competentes, la contraparte interpuso un recurso extraordinario y la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la competencia. El caso retornó a la Cámara de Apelaciones que finalmente anuló el laudo.
Es una decisión de vanguardia porque se aparta de la regla tradicional supone que los jueces naturales del recurso de nulidad de un laudo son los de la sede del arbitraje. De por sí las cláusulas que prorrogan la competencia de la de la nulidad a favor de jueces que no son los de la sede generan polémica. En algunas sedes la discusión ya no existe. Justamente, la Cámara hace referencia la idea de trans-nacionalidad del arbitraje, en tanto procedimiento autónomo desligado de las legislaciones nacionales y, por ende deslocalizado. Estos son conceptos sofisticados que la jurisprudencia de los tribunales en Francia fue aplicando en base a una doctrina que fueron desarrollando académicos reconocidos como el profesor Phillip Fouchard y Loquin y, actualmente, defienden otros profesores como Thomas Clay.
Los jueces argentinos están dictando buenas decisiones en materia de arbitraje y eso es un plus para promocionar a Buenos Aires como sede. Pero, por otro lado, como comentaba Juan, existen algunas desventajas que se derivan de ciertas normas del Nuevo Código Civil y Comercial, cuyo alcance irá definiendo la jurisprudencia. En este sentido, por ejemplo, la norma que establece que no pueden someterse a arbitraje cuestiones en las que se encuentre comprometido el orden público se percibe a simple vista como una desventaja. Esta norma dará paso a largas discusiones en los tribunales y, en definitiva, la jurisprudencia irá definiendo su alcance. Además, si bien es cierto que actualmente en Argentina conviven dos regímenes de arbitraje; el del Nuevo Código y el de los códigos procesales de las distintas jurisdicciones, en principio, esta superposición parcial (sólo algunas normas se superponen) no debería generar problema alguno. En caso de conflicto de normas las del Nuevo Código deberían prevalecer porque es ley de fondo y es ley posterior.
Independientemente de estas desventajas. Creo que el Nuevo Código introduce varios cambios que considero positivos. En primer lugar, reconoce la efectividad de la cláusula arbitral, lo cual supone un enorme avance en materia de arbitraje respecto del régimen del Código Procesal, porque hasta la actualidad la cláusula arbitral no bastaba para someter una controversia a arbitraje y debía celebrarse obligadamente el compromiso arbitral. Muchas legislaciones que tenían este requisito lo eliminaron hace varios años y creo que la nuestra era una de las pocas que lo conservaba vigente. Si bien la ley de arbitraje de Brasil también lo enuncia, por vía jurisprudencial el requisito de celebrar un compromiso arbitral ha quedado en desuso. Esto demuestra que no importa cuán buena sea una ley, sino cómo la interpretan y la aplican los jueces. Una ley de arbitraje puede ser fantástica pero combinada con una jurisprudencia desfavorable al arbitraje, produce el mismo efecto que si tuvieras una ley no tan buena.
Otras normas que podemos destacar positivamente del Nuevo Código son las que reconocen el principio de separabilidad, o sea que consideran a la cláusula arbitral como un contrato independiente dentro del contrato principal. Es importante que este principio esté definido expresamente en el Código, porque su efecto radica en que, aun si el contrato principal fuera anulado, la cláusula de resolución de controversias sobrevive. También, reconoce el principio de la competencia de la competencia, es decir que los árbitros son competentes, en primera instancia para decidir sobre su propia competencia, con lo cual pone un límite a la judicialización del arbitraje. Ambos son principios universalmente reconocidos que la jurisprudencia de los tribunales argentinos venía aplicando y que la Convención de Nueva York receptó en sus artículos II y III.
De esta manera, podemos decir que el Nuevo Código significa un avance por cuanto armoniza la legislación argentina en materia de arbitraje con los criterios internacionalmente reconocidos y porque, lo moderniza. Ciertamente puede mejorarse y en el futuro estoy segura de que se hará. Como lo veo, el Nuevo Código contiene normas de transición que nos llevarán desde un régimen antiguo hacia uno más moderno y armónico en relación a las normas y prácticas internacionalmente aceptadas en materia de arbitraje. En definitiva, son los aspectos técnicos los que hacen viable que una sede pueda ser la favorita o no. Si bien todavía nos queda mucho camino que transitar, creo que vamos en la dirección correcta.
F.G.: Lo que me gusta rescatar cuando hablamos de arbitraje en Argentina es que la justicia, la Corte Suprema en Argentina ha sido favorable al arbitraje desde 1918. El primer caso donde la Corte Suprema de la Justicia de La Nación establece una cantidad de principios que soporta el sistema de arbitraje tal como la comunidad internacional lo reconoce es de 1918, en el fallo Otto Franke y Cía c. Provincia de Buenos Aires. Y con posterioridad hubo una cantidad de sentencias finales muy claras sobre estos principios: el de separabilidad y el de competence - competence. Es decir, la jurisprudencia de los últimos cinco años, que es uniforme y en la que podemos encontrar raíces anteriores, trae como conclusión que Argentina es un lugar donde el arbitraje ha sido la manera por la cual las empresas que hacen negocios en nuestro país han resuelto sus controversias.
Argentina no desarrolló un capitalismo nacional como estructura económica, sino que recreó un capitalismo internacional. En todos los sectores, vemos inversores de distintas nacionalidades como jugadores importantes. Cuando hablo de sectores, me refiero a los segmentos importantes de la economía argentina. Y todos esos actores han recurrido siempre al arbitraje para resolver disputas relacionadas con sus negocios en Argentina, independientemente de si lo hicieron en Argentina o en el exterior.
Lo que se hizo en Argentina, tiene la conformidad de, en la gran mayoría de los casos, de la justicia argentina. Como corresponsal por Argentina de Kluwer Arbitration, desde hace muchos años, son muy pocos los casos que he reportado a la comunidad Internacional, de los que no me enorgullezca. Yo creo que más que hablar de color político de la administración del Estado argentino me gustaría que nos aprieten los zapatos a los profesionales, que somos los responsables de recrear un ambiente propicio para el arbitraje. Por supuesto que encuentro un montón de falencias y si me pongo a señalar responsabilidades puedo decir se equivocaron acá o allá, pero me parece que crecemos cuando el análisis es interno. Entonces me gustaría apuntar a qué estamos haciendo mal los abogados que nos dedicamos al arbitraje que no hemos logrado crear un arbitraje doméstico como lo ha hecho Colombia, por ejemplo. ¿Acaso tiene Colombia fallos de la justicia que sean más propicios que los argentinos?
Cuando uno mira hacia adentro y piensa dónde nos estamos equivocando, por supuesto que se piensa en educación, pero rever esto toma tiempo y como abogados corporativos sabemos que el tiempo es un valor muy importante y mientras tanto algo tenemos que hacer algo para mitigar los daños. Si uno mira otros sistemas como el de Chile o Colombia también puede observar algunos recursos que tienen contra el arbitraje. Sin embargo, los argentinos hacemos hincapié en los casos de terror que hemos tenido en nuestro país, hablando en los foros internacionales. Siempre está esta cuestión de buscar responsables por lo que se hizo mal. Y si bien todos conocemos “casos de terror” en otros países como Estados Unidos, Francia o Colombia, raramente vas a encontrar que personas de estos países hablen de esos casos con el énfasis con el que lo hacemos los argentinos...
Medyar: Cuándo comenzamos esta charla hablaron de la Universidad y de estos profesores que de alguna manera les mostraron otro camino ¿Qué creen que pasa hoy con la formación del abogado? ¿Sigue siendo meramente adversarial o están los métodos alternativos más arraigados?
J.S.: En primer lugar quisiera aclara que el arbitraje, a nuestro entender, también es un proceso adversarial. En los últimos años se ha desarrollado mucho en la universidad la formación en arbitraje, también en conciliación y mediación, pero creo en menor medida. Hoy la oferta académica en estos temas es mucho más amplia que cuando era estudiante. Hay materias de arbitraje y mediación en América Latina, arbitraje de inversión global, arbitraje en francés (en donde Natacha es coach) e incluso en impuestos. Nosotros fuimos la primera generación que como estudiantes accedimos a esto y desde entonces se ha multiplicado. Desde el estudio hemos participado de muchas de esas iniciativas como árbitros y entrenando como entrenadores.
F.G.: A mí me tocó quedarme todo un verano redactando las reglas de Jessup, para que la UBA volviera a ingresar a la Jessup Cup, un concurso en debate en derecho internacional público, muy reconocido internacionalmente. Luego de que reingresara la UBA, ésta mantuvo su participación todos los años, de hecho hay rondas nacionales y una cantidad de universidades en el país que se presentan. Y luego de concluir la redacción de esas reglas, terminé pensando que me interesaba más participar por primera vez representando a la UBA en un concurso de arbitraje comercial en compraventa internacional de mercaderías. Fue en 1994 el primer año que la UBA ingresó, con Sergio Le Pera como coach.
Por otra parte, soy profesor internacional invitado en Bogotá, en la Universidad de Rosario, una de las universidades más antiguas y prestigiosas de Colombia. A través de esa vinculación con la Universidad del Rosario y la Universidad de Buenos Aires, aporté esfuerzos para que se realizara la primera competencia de simulacro de arbitraje en castellano, donde sus organizadores son la Universidad del Rosario y la Universidad de Buenos Aires, competencia que ha crecido exponencialmente: comenzó con seis universidades y hoy son más de 60.
También la participación de Argentina en arbitraje de inversiones la hizo ingresar a la competencia internacional de inversiones y ahí hemos participado entrenando equipos de la UBA. Todos los años soy parte del Tribunal final de los equipos de la UBA, hace ya 7 u 8 años aproximadamente.
Además, se creó la competencia en francés, que me gustaría que Natacha te hable de ello un poco más. Nosotros como estudio jurídico, cuando cumplimos 10 años, en vez de hacer una fiesta, decidimos donar dinero a la Universidad de Buenos Aires para los programas de arbitraje., porque los dos socios fundadores somos egresados de la UBA. Cada tanto también participamos en propiciar esos certámenes cuando nos piden y desde ya aportamos también desde el lugar de coaches y árbitros.
N.G.: Estoy convencida de que una de las formas de difundir el arbitraje es la educación universitaria. En lo personal, así lo experimenté cuando era estudiante y tuve la oportunidad de participar junto a Federico en el proyecto de juicios por jurados que dirigían Sergio Le Pera y León Arslanian. Desde que era estudiante consideraba que las normas procesales, especialmente en materia de arbitraje eran poco eficientes porque pertenecían a otra época. Como egresada de la UBA, una universidad pública, tenía la convicción de que debía hacer algo para cambiar esta situación. Recuerdo que hace más o menos unos 10 años, cuando regresaba después de haber trabajado en Paris durante un tiempo en temas de arbitraje, inspirada por el ejemplo de Sergio Le Pera, me contacté con un par de profesores,. Así comencé a entrenar estudiantes para participar en competencias internacionales de arbitraje.
Actualmente soy entrenadora del equipo de la UBA que participa de una competencia en francés sobre arbitraje, el Concours International d’arbitrage de Paris. Esta competencia es muy especial porque casi todos los equipos que compiten son de habla francesa y los franceses son muy celosos de su idioma. Con orgullo puedo decir que el único equipo de Latinoamérica que ha llegado a la gran final de esa competencia en dos oportunidades es el equipo de la UBA. Desde hace cinco años, hemos llevado a cinco equipos, lo cual no es un logro menor ya que es una competencia que tiene varias etapas eliminatorias y no todos los equipos que se inscriben resultan seleccionados para participar, ni todos los que comienzan a participar llegan a la etapa oral. De hecho, de los 50 o 100 que se inscriben, sólo 16 resultan seleccionados para participar, 8 llegan a la etapa oral y 4 a la gran final.
Este tipo de entrenamientos constituye un desafío para los estudiantes que llegan después de una formación netamente teórica y deben aprender a argumentar en base a los hechos un caso para defender la posición de la parte actora primero, y de la parte demandada, después en un idioma que no es su lengua madre. Pero además deben interiorizarse y manejar conceptos sofisticados como el de trans-nacionalidad del arbitraje y el de orden público internacional vs- normas de policía a partir del estudio de jurisprudencia y doctrina extranjera que no sólo está redactada en francés, sino mucha de ella en inglés. Esa es justamente la riqueza académica de estos ejercicios.
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