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Mayo 2016
“El Estado tiene que ser el primero en buscar certidumbre”
El Dr. Guillermo Michelson Irusta, árbitro titular en varias instituciones arbitrales y conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, habla sobre las modificaciones que introdujo el Nuevo Código Civil y sus consecuencias para el instituto del arbitraje.
Medyar:¿Cómo cree que la reciente reformas del Código Civil y Comercial impactó en el arbitraje?
M.I.: Los problemas más serios de la nueva regulación son, las imprecisiones de sus disposiciones y los efectos negativos para el arbitraje que puede provocar su aplicación. Cuando analizamos, por ejemplo, el tema de la recurribilidad de los laudos, surge automáticamente la pregunta, acerca de sí lo dispuesto por el artículo 1656, implica mantener el régimen legal de los recursos establecido en el Código Procesal, o si lo que se pretende es permitir una amplia revisión judicial de los laudos. Lo que haría perder al instituto dos de sus características más apreciadas, la celeridad y la confidencialidad. Afortunadamente, esta última hipótesis esta siendo unánimemente rechazada por la doctrina más autorizada y por un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, que ratifica el rechazo de un recurso de apelación planteado contra un laudo del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio, al disponer que el régimen del Código Procesal no ha sido modificado por la norma en comentario. Ahora bien, uno puede preguntarse que causas fueron las que, provocaron la pérdida de las certezas que se habían alcanzado por el transcurso del tiempo en la aplicación del arbitraje y creo que las mismas pueden encontrarse, en las enmiendas realizadas en las revisiones realizadas al Proyecto, por el Poder Ejecutivo; en la casi absoluta inutilidad práctica que tuvieron las observaciones realizadas, por las instituciones jurídicas y especialistas, durante el proceso de consultas que implemento el Congreso de la Nación y finalmente por cuestiones ideológicas y prejuicios de ciertos sectores minoritarios de nuestra sociedad. También debe mencionarse, en este rápido pantallazo de algunas de las incongruencias de la nueva legislación, la introducción de mayores exclusiones de las cuestiones arbitrables, al restringir, injustificadamente, su aplicación a cuestiones que ningún obstáculo tienen para poder ser objeto de transacción. Por último, en mi opinión, creo que es errónea la adscripción del arbitraje y de la función de los árbitros a una única naturaleza jurídica, puramente contractual. Pienso que, es necesario distinguir, entre la naturaleza del compromiso arbitral y la naturaleza jurídica de la función arbitral. La primera que es claramente contractual, mientras que la segunda es netamente jurisdiccional. Así lo disponen los Códigos Procesales (la Ley) que conceden e invisten a los árbitros de jurisdicción, ello, sin dejar de señalar que, para que la facultad exista, debe previamente acordarse entre las partes, el sometimiento de la controversia a la jurisdicción arbitral. En otras palabras, que las partes deben convenir expresamente, que excluyen al conflicto entre ellas suscitado, del conocimiento y decisión del sistema judicial de administración de justicia.
No desconozco que el régimen adoptado por el legislador, lo ha sido siguiendo una línea doctrinaria -que reconoce sus exponentes en España, aunque solo allí- que difiere del criterio internacional francamente mayoritario, que considera que los árbitros desarrollan una tarea jurisdiccional procesal, criterio que también ha sido por nuestra Corte Suprema. Pero advierto con cierta preocupación que la solución adoptada les puede generar a los árbitros una serie de consecuencias complejas y todavía no del todo determinadas.
Medyar:¿Cuáles serían estas consecuencias?
M.I.: El artículo 1662 dispone que el árbitro que acepta el cargo, concluye un contrato con cada una de las partes del proceso. Dicha norma menciona las principales obligaciones de los árbitros, pero curiosamente nada establecen sobre los derechos de los mismos y las correlativas obligaciones de las partes a su respecto. Queda así, en una situación francamente incierta en temas trascendentes, tal como, la responsabilidad del árbitro frente a la parte que lo nominó sí fallara en contra de sus intereses.
Medyar:¿Y cómo se sigue a partir de aquí?
M.I.:Yo creo que en lo que hay que trabajar rápidamente en la reforma de las cláusulas contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial, que está lleno de imprecisiones, de remisiones y hasta contradicciones. Es que los nuevos codificadores, que fueron muchos y que en un número importante estuvieron totalmente desconectados entre sí, o sea trabajaron los temas en forma estanca, dejando la tarea de compatibilización de esos trabajos individuales a otros juristas y cuya tarea, finalmente, fue revisada y modificada por algunos funcionarios del Poder Ejecutivo de la época, no tuvo el mejor resultado.
Así, se dejaron de lado años de elaboración doctrinaria y jurisprudencial que tenía el viejo código, Se regularon nuevas figuras, no necesariamente de avanzada, lo que ha provocado una gran incertidumbre a los operadores del derecho y a la ciudadanía toda. Ello, como no podía ser de otra forma, también ocurre en el arbitraje, donde será necesario el trabajo de la doctrina y fundamentalmente de la actuación de los jueces, para que podamos contar con mayores seguridades con relación a la interpretación de esas normas y su armonización con otras disposiciones especialmente las procesales, que también regulan el instituto. Debo señalar que el nuevo Código avanza notablemente en temas procedimentales, que constitucionalmente están reservadas a las provinciales, por ser facultades no delegadas en la Nación, por lo que no sería extraño que haya planteos de inconstitucionalidad.
Actualmente, ha instancia del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, estamos trabajando en un proyecto de modificación de la regulación del Contrato de Arbitraje, tratando de que con los mínimos cambios tengamos la mayor certidumbre posible. Posteriormente, se pondrá a consulta de otras instituciones arbitrales y de los especialistas en nuestra materia dicho trabajo de forma de que obtenga el mayor consenso.
Medyar:¿Cree que el Estado debería tener un rol más importante en la difusión del arbitraje?
M.I.: Claramente, todo lo que sea la búsqueda de soluciones a las controversias que se presentan en la sociedad, hace fundamentalmente al bien común y con ello y en última instancia a una de las justificaciones de la existencia del Estado. Consecuentemente, el promover el acortamiento de los procesos y propender a la aplicación de sistemas ágil para resolver los conflictos que se presenten, es una cuestión de interés para toda la comunidad y un condimento esencial para asegurar la paz social. Si hay controversias y una vía para su solución es el arbitraje, entonces, el Estado debe propender a su difusión. Lamentablemente, el Estado por prejuicio no lo utiliza, especulando con demora de los procesos y el resultado es que su solución termina costando al erario público mucho más que si lo hubiera realizado en forma oportuna.
Es que en el trasfondo de las modificaciones realizadas al articulado en la etapa final hubo una impronta ideológica. La cuestión de la prorroga de jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales como el del CIADI o la ICC y los laudos dictados por aplicación de los Tratados de Protección de Inversiones, hizo que los legisladores vieran al arbitraje como un enemigo de los intereses y soberanía nacional y consecuentemente, todo lo que fuese la regulación del mismo resultaba peligroso para estos conceptos. Olvidando, que toda inversión sea pública o privada, sea nacional o extranjera, requiere para su realización de un marco de seguridad jurídica, tanto con relación al régimen legal, como con relación a los órganos de aplicación.
Es difícil que en el comercio internacional un contratante se someta a la jurisdicción de los tribunales del otra parte, porque siempre existen dudas sobre la imparcialidad, para asegurarla es que las partes eligen para resolver eventuales controversias el arbitraje.
Medyar:¿Diría que la principal dificultad a sortear es esta traba cultural signada por desconocimiento del Instituto?
M.I.:Yo creo que primero hay un desconocimiento del Instituto, por una importante cantidad de abogados. Cuando estudiábamos derecho procesal, la parte arbitral era de esas partes, a la cual ningún profesor llegaba a dictar, por la finalización del curso lectivo. Entonces quedaba en los exámenes como una cuestión secundaria y propicia para dejarla de costado. Luego, cuando el país necesitaba de inversiones, ocurría lo antes expuesto de que nadie quería someterse a los tribunales de una de las partes contratantes. Entonces había que buscar tribunales que fueran independientes y ahí surgieron los tribunales arbitrales. Esta es una realidad que no quieren aceptar nuestros legisladores y el fracaso verificado de los diversos proyectos de Ley Nacional de Arbitraje, así lo demuestra. También se debe mencionar cierta idea arraigada en la sociedad acerca de que la única administración justicia es la proveniente del poder judicial.
La nueva regulación del Código Civil y Comercial si bien trata de darle un mayor respaldo al arbitraje, temo que, por las cuestiones ya expuestas, pueda afectarlo negativamente hasta que se modifique o se haya consolidado una interpretación jurisprudencial, porque cuando no existe seguridad de que se alcanzará una solución final a través de la vía que estás utilizando, lo más probable, es que la gente no la emplee.
Medyar:¿Cuál es su visión del instituto de la mediación?
M.I.:En mi opinión, la preparación del abogado no está enderezada a resolver los conflictos por otra vía que no sea la judicial. El abogado tradicionalmente fue preparado para resolver las diferencias interpersonales por la vía judicial, o sea ha dejar la responsabilidad de la resolución del conflicto únicamente a los jueces.
Recién con motivo de la obligatoriedad de la mediación, los abogados tuvieron que aceptar la participación activa de los clientes en el tratamiento de su conflicto, pues al asistir a los procesos de mediación, escuchaban los argumentos y los comentarios de la contraparte y del mediador. Estoy convencido, que ello no hubiera ocurrido sin la imposición de la obligatoriedad de la asistencia de las partes a la mediación. Esta formación debe ser objeto de cambio, basándose en un nuevo paradigma, el mejor abogado no es el que escribe en mas largo y fundado escrito judicial sino el que resuelve eficaz y creativamente el diferendo que se le ha encomendado.
Existe un estudio estadístico de la Corte Suprema que informa que el 60 por ciento de los conflictos civiles tienen solución por vía de la mediación. Si esto fuera cierto, el aporte que está haciendo el sistema alternativo de resolución de conflictos a la administración de justicia es enorme. Reflexiono, si los tiempos de los procesos judiciales son los actuales, alrededor de 5 años para la finalización de un pleito, y siguiendo con los datos de la fuente mencionada, solamente un 40 por ciento de los conflictos se resuelven por esta vía, imaginemos lo que sería si el 100 por ciento de las controversias debieran tramitarse por este sistema.
En EEUU existen muchos casos que son enviados a mediación por las Cámara de Apelaciones, de forma que las propias partes puedan evaluar en qué situación procesal están en esta instancia del proceso y traten de llegar a un acuerdo, que resulte menos gravoso que un fallo judicial. Obteniendo, muy buenos resultados.
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