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  ENTREVISTA

 


Enero 2017
“Los conflictos entre privados y los derivados de la contratación público-privada se van a resolver mediante Arbitraje”

Conversamos con Rodrigo Bustingorry, socio de Zang, Bergel & Viñes Abogados, sobre la reciente sanción de la ley de Contratos de Participación Público-Privada y su impacto positivo en el arbitraje.

Medyar: ¿Cuál es la situación del arbitraje hoy?

R.B.: El Arbitraje en Argentina y en el mundo es una realidad. Un presente insoslayable. De hecho, en el futuro, en nuestro país, el 90 por ciento de los conflictos entre privados (salvo los casos exceptuados por ley) van a resolverse por arbitraje. Especialmente en lo que refiere a inversión extranjera, donde las empresas exigen cláusula compromisoria en sus contratos. Además, acaba de promulgarse la ley de Contratos de Participación Público-Privada, donde hay tres artículos específicos que establecen la posibilidad de cláusula arbitral para todo lo vinculado a contratos entre el estado y privados en el territorio de la República Argentina.

Medyar: ¿Cree que la sanción de esta nueva ley de alguna manera revierte el impacto negativo que sufrió el arbitraje con la reforma del Código Civil?

R.B.: La inclusión del arbitraje en el nuevo Código Civil y Comercial generó muchas dudas, por ejemplo en torno a la posibilidad de que el Estado pueda pactar en sus contratos con privados una cláusula compromisoria. El artículo 1651 del Código Civil y Comercial de La Nación establece que queda excluida la participación del Estado Nacional del capítulo de arbitraje dentro del Código Civil y el artículo 1649 relaciona al arbitraje al ámbito del derecho privado.

Entonces surgieron dudas sobre si el Estado podía pactar, en sus contratos con privados, cláusulas compromisorias. De ahí la importancia de la sanción de la Ley N° 27. 328 que regula los contratos de Participación Público-Privada, ya que fija la posibilidad de resolver la controversia por arbitraje y además remite al artículo 760 del Código Procesal, eliminando la posibilidad de nulidad de los laudos arbitrales por cuestiones de fondo y la inadmisibilidad del recurso de apelación. Sólo podrán interponerse contra el laudo los recursos de aclaratoria y de nulidad.

De esta forma, no tengo dudas que todo lo referido a contratación privada entre empresas y la contratación público-privada, en la gran mayoría de los casos, se va a resolver mediante arbitraje.

Medyar: Siempre se habla del caso emblemático de Perú, como sede arbitral ¿Cree que la ley de contratación público-privada posiciona a Argentina de manera diferente como sede arbitral?

R.B.: En Latinoamérica, Perú tuvo un fuerte avance en materia de arbitraje. En Argentina, la desafortunada redacción de Código Civil y Comercial de La Nación trajo más dudas que certezas. Si bien en un primer momento pareció resultar positiva la inclusión del Arbitraje en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, luego, la verdad, nos empezamos a cuestionar si realmente fue bueno que se haya incluido. Y la conclusión fue que su regulación no fue positiva. Porque el arbitraje es un procedimiento, no es parte del derecho de fondo, como lo son los contratos. Entonces, ¿por qué incluirlo en el capítulo de contratos del Código? Si entendemos que el arbitraje es un acuerdo dentro de un contrato, lo importante es la regla procedimental.

Otro punto interesante es que actualmente hay un proyecto de arbitraje internacional que será elevado al Congreso el año que viene. De esta forma, Argentina se está posicionando muy bien y muy fuerte en el arbitraje. Además, no olvidemos que tenemos excelentes árbitros, reconocidos en Iberoamérica y a nivel mundial.

Todo este impulso que está dando el gobierno al arbitraje, en materia tanto de inversión como de privados, es positivo y va a posicionar a Argentina como una sede arbitral tentadora.

Medyar: ¿Podría hablar un poco acerca de este proyecto de arbitraje internacional?

R.B.: Si bien no he participado personalmente, entiendo que el proyecto busca otorgar seguridad jurídica al laudo arbitral. De esta forma, reconoce la desafortunada redacción del Código Civil y Comercial y la necesidad de una inmediata modificación a partir del artículo 1649 y subsiguientes, relativos al contrato de arbitraje, en especial en lo que se refiere a la revisión judicial del laudo. Todo esto sin olvidar la celeridad, la economía procesal, la confidencialidad, el principio de cercanía y especialidad, que el arbitraje brindar a las partes.

Este proyecto, va a traer seguridad jurídica a la Argentina, posicionándola dentro de los países de América Latina que pregonan el arbitraje como método alternativo de resolución de controversias entre privados, grano de arena fundamental para atraer inversión extranjera.

Medyar: Aún después de estas modificaciones, ¿Argentina aún necesita una ley federal de arbitraje?

R.B.: Esta sería una ley federal, que regula la participación pública e invita a las provincias a suscribir estas cuestiones. Los Códigos procedimentales de las provincias contemplan el procedimiento arbitral y de amigables componedores, pero es poco utilizado. En este sentido, la nueva ley de participación público-privada, de carácter federal, va a contribuir a que aquellas provincias que adhieran a esta, permitan la resolución de los conflictos a través del mecanismo arbitral en las diferentes jurisdicciones arbitrales que hay en el país. Ya sean institucionales o a través árbitros ad hoc.

Es de destacar que, si bien esta ley prevé la posibilidad de incluir la cláusula arbitral, también exige la aceptación expresa del Poder Ejecutivo Nacional y la Notificación a la Comisión Bicameral, cuando se quiera prorrogar a jurisdicción arbitral internacional. Más allá de esto, es un gran avance y espero que las provincias adopten un sistema similar para resolver las controversias entre los estados provinciales y los privados.

Medyar: Mencionó que impulsar el arbitraje es un proyecto muy importante del estudio, pero también una cuestión de índole personal ¿Cómo nace ese interés o necesidad de promover el arbitraje?

R.B.: Hace unos años, como abogado de litigios acostumbrado al conflicto, me preguntaban qué aconsejaba a mis clientes en épocas inflacionarias. Yo respondía que teníamos que darle un método al cliente para que resuelva su conflicto rápidamente. Sucede que el litigio no es bueno para nadie, ni aun para la parte vencedora: es caro y lento. El mecanismo arbitral le otorga al cliente celeridad, seguridad jurídica, economía procesal, especialidad, confidencialidad y un principio de cercanía con los árbitros que los juzgados no pueden proveer a las partes.

Resulta fundamental que los abogados asesoremos al cliente en este sentido y, obviamente, estemos atentos a fijar previamente la cláusula compromisoria en el contrato. Esto es el primer paso, ya que una buena cláusula compromisoria resulta fundamental. Asimismo, no olvidar las sedes institucionales que tienen un proceso de mediación que, como método alternativo de resolución de conflictos, también es muy importante. Cuando hay conflictos entre empresas de distintos países, el compromiso arbitral funciona muy bien. Porque las partes pactan en el contrato la legislación que van a aplicar, muchas veces la sede institucional o el árbitro que van a elegir. Y esto les da una certeza que nace a la firma misma del contrato o del acuerdo.

Por eso es muy importante que los abogados que nos dedicamos al conflicto, en sus distintas etapas, sepamos que existe este procedimiento, cómo aplicarlo, los distintas reglamentos que existen, las diferentes posibilidades que se le pueden ofrecer al cliente y cómo está avanzando el arbitraje a nivel mundial. Hablando con un árbitro indio, me contaba que ya existen procedimientos arbitrales online, que funcionan a través de videoconferencias. El mundo va avanzando hacia la resolución de conflictos a través del arbitraje, sobre todo en materia de inversión o de contratos entre empresas.

Medyar: ¿Cree que en el litigio todavía prima una lógica adversarial?

R.B.: Creo que los abogados de empresas estamos cada vez más preparados para la negociación. Hablar de esto hace 20 años era una utopía y hoy como docente en la Universidad en la materia derecho comercial, dedico dos o tres clases al arbitraje comercial. No debemos perder de vista que los principios procesales básicos tienen que aplicarse, más allá de los específicos del procedimiento arbitral. La clave es no olvidar que se trata de un procedimiento que las partes acuerdan seguir en tanto el derecho de fondo es el mismo que se aplica en un litigio judicial.

Muchos abogados internos tienen dudas de si es o no positivo la resolución mediante el arbitraje, es por esto que creo que el impulso legislativo que está tomando el gobierno es altamente positivo. Tener una ley tan importante como es la 27.328 de Participación Público-Privada, que reconozca la posibilidad de resolver el conflicto a través del arbitraje es muy favorable. Esperemos que la nueva ley en cuanto a arbitraje internacional, que está en el congreso, también contribuya a transmitir seguridad jurídica y mayor tranquilidad a los jugadores para que vean al procedimiento arbitral como seguro, económico, rápido y efectivo.


Acceda al texto de la Ley N° 27. 328 de Contratos de Participación Público - Privada.