Junio 2019
Cómo funcionan los Arbitrajes Exprés para la construcción en el Reino Unido

En el Reino Unido funciona una curiosa figura de arbitrajes exprés para la construcción, dirigidos a resolver conflictos de forma eficaz para evitar frenar las obras en curso. Se trata de un proceso que se denomina “adjudication”, y está regulado por la Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (referida usualmente como la “Construction Act 1996”).

“Cualquiera de las partes de un “contrato de construcción” puede iniciar el proceso (es un derecho irrenunciable). La definición de “contracto de construcción” prevista en la Construction Act 1996 es por demás amplia (no se requiere, por ejemplo, que el contrato sea escrito)”, explica Luis Arana Tagle, abogado (“solicitor”) residente en Cambridge consultado para este artículo.

Y continúa: “La resolución de la disputa está a cargo de un “adjudicator”, usualmente designado por una institución nominadora acordada en el contrato de construcción. Una vez iniciado el proceso, el adjudicator tiene 28 días para emitir su decisión (el plazo es prorrogable por acuerdo de partes), y esa decisión es obligatoria en tanto no sea revocada por una sentencia judicial o laudo arbitral. La decisión del adjudicator puede ser ejecutada en sede judicial; las defensas que puede oponer el ejecutado son muy limitadas. La cuestión debatida en la adjudication puede luego ser materia de un proceso judicial o arbitral, pero la decisión del adjudicator será ejecutoria en tanto no sea revocada como resultado de ese proceso posterior. Suele decirse que este mecanismo sigue un modelo de ´pague primero, discuta después´”.

Es usual que se susciten controversias durante la ejecución de un proyecto de construcción. La solución de tales controversias por vía judicial, o incluso a través de arbitraje tradicional, puede llevar plazos muy prolongados, lo que derivaría en la paralización del proyecto, con grandes perjuicios para las empresas involucradas. Ello puede ser particularmente grave para las pequeñas empresas constructoras o subcontratistas, para quienes un corte abrupto en el flujo de fondos puede conllevar la insolvencia. La adjudication permite continuar con la obra mientras se arriba a una solución provisional, y preserva la posibilidad de llevar la disputa a un proceso judicial o arbitraje posterior si alguna de las partes lo creyera necesario. El principal fin de la adjudication es preservar el flujo de fondos y la continuidad del proyecto.

“Las disputas que son usualmente resueltas mediante la adjudication son las que surgen durante la vida del proyecto (por ejemplo, reclamos sobre demoras e interrupciones de la obra, prórroga de plazos y liquidación final de costos). También a veces es usado para la resolución de disputas más complejas (con las dificultades que eso conlleva, debido a la estrechez probatoria que el plazo de 28 días impone), como reclamos por incumplimiento contractual posteriores a la “conclusión práctica” de la obra (término definido por la legislación)”, cuenta Arana Tagle.

De acuerdo con el entrevistado, una de las mayores virtudes de la Construction Act 1996 fue que logró generalizar en la industria un tipo de mecanismo que hasta entonces sólo era común en los grandes proyectos (como los regidos por los modelos de contratos de la FIDIC). A esto hay que sumar la implementación de modelos de contratos estándar (JCT y NEC) que han vuelto muy eficiente el proceso de contratación de obras de poca envergadura.

Frente a la pregunta sobre la posibilidad de aplicar este modelo en nuestro país, Arana Tagle explica que si bien sería interesante considerar el uso en la Argentina de un mecanismo similar a la adjudication (y el uso de modelos estándar de contratos elaborados por la propia industria), habría que modelarlo según las particularidades de la actividad constructora local (incluyendo una consulta pública a los sectores involucrados). “Además habría que pensar con cuidado su ámbito de aplicación. Aunque sea en forma provisional, resolver una disputa en un plazo breve (como en los 28 días de la adjudication) hace que el marco probatorio pueda ser un poco estrecho, y eso puede generar aprensiones”, sostiene.

En Argentina, la introducción del modelo de los dispute boards implementados a partir de la ley de participación público-privada, introdujo un mecanismo de resolución de conflictos para evitar la parálisis en la obra pública. No obstante, existen numerosas diferencias con el modelo británico.

“Un escollo para la introducción de un mecanismo similar a la adjudication en un proyecto sujeto a la ley 27.328 es el artículo 27 de esa ley. La cuenta de garantía y el fideicomiso allí previstos no son solución para el problema del flujo de fondos. Mientras que el modelo de la ley 27.328 consiste en “pisar los fondos” a las resultas del arbitraje provisto por el Capítulo VII del ley (cuyo trámite puede tomar un tiempo considerable, lo cual implicaría postergar los pagos debatidos ad calendas graecas), la adjudication se basa en arribar a una solución provisoria en forma expeditiva. Por varias razones, veo difícil que un mecanismo similar al de la adjudication pueda ser aplicado en las contrataciones del Estado en la Argentina. Sí puede tener mejor suerte en las contrataciones de obras por desarrolladores inmobiliarios privados, aunque con las prevenciones que mencioné antes sobre el marco probatorio”, concluye Arana Tagle.