Marzo 2022
Cláusulas de escalamiento: consejos para su aplicación

Las cláusulas escalonadas o de escalamiento disponen una graduación de procedimientos o etapas a seguir a partir de la aparición del conflicto y de acuerdo con la naturaleza que éste presente. Consultamos a los expertos acerca de su naturaleza y cuándo resulta conveniente -o no- su aplicación.

Santiago Peña, asociado senior de Bomchil, explica que, si bien no existe una sola forma de estipular este tipo de cláusulas, ellas usualmente combinan la negociación, mediación o conciliación con el arbitraje, y suelen exigir que en la instancia previa al arbitraje participen directamente las partes o, tratándose de personas jurídicas, sus representantes principales, a fin de favorecer la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin al conflicto.

El recurso del escalonamiento resulta útil entonces cuando se desea agotar todas las posibilidades de alcanzar un acuerdo antes de dar inicio al arbitraje. Es una herramienta además, que potencialmente podría ayudar a reducir los costos implicados en la controversia.

“Los responsables finales (el accionista controlante, el propietario de la compañía, etc.) en general aprecian este tipo de cláusulas, que les da la posibilidad de involucrarse personalmente en un diálogo directo con la contraparte frente a un conflicto que hasta ese momento pudo estar conducido por gerentes, directores o abogados, y tratar de evitar así los costos que un arbitraje genera”, explica Mario Turzi, reconocido árbitro y socio del estudio homónimo.

Para Peña, es un recurso que suele incorporarse en los contratos de larga duración. “En estos naturalmente las partes desean asegurarse que, ante un eventual conflicto entre ellas, deberán sentarse a discutir un potencial acuerdo en lugar de someter directamente la disputa a arbitraje”, sostiene.

No obstante, existen casos en los que estas cláusulas generan más conflictos que soluciones, y pueden demorar la resolución.

“En muchos casos la existencia de una etapa previa al arbitraje suele ser fundamento para que la parte demandada en el arbitraje plantee que la demanda es inadmisible y/o que el tribunal arbitral carece de jurisdicción porque la otra parte no cumplió con esa etapa previa, lo que en los hechos se traduce en una nueva disputa que extiende el conflicto entre las partes e incrementa los costos de su resolución. A ello cabe añadir que, en rigor, aún si no existiera el compromiso expreso de las partes de intentar resolver su disputa amistosamente antes de someterla a arbitraje, nada impide que ellas lo hagan”, expresa Peña.

La clave está en la redacción

Para que este instrumento funcione, los expertos sostienen que resulta fundamental una buena redacción de las cláusulas.

Turzi advierte que la cláusula que prevé procedimientos escalables debe estar “perfectamente redactada”, pues el mínimo error o ambigüedad que se deslice en ella puede dar origen a conflictos serios.

“En particular resulta muy útil prever una solución para el supuesto de incumplimiento de alguna de las etapas predeterminadas. Es recomendable dejar indicado de antemano y con toda claridad si saltarse un escalón (o varios o todos) no impide avanzar a la etapa siguiente o si al avanzar sobre una etapa omitida se invalida lo actuado. Considero conveniente indicar que si alguna parte omitiera algún paso previo, no por ello queda invalidada la etapa siguiente a la omitida, pues la parte que soslayó el anterior escalón bien pudo considerarlo innecesario o dilatorio en virtud de la naturaleza particular del conflicto o del resultado de las posiciones asumidas previamente. De otro modo se podría llegar al extremo de pretenderse anular un laudo porque no se cumplió con el plazo previsto para tratativas previas, aun cuando ya resultaba incuestionable que dichas tratativas fracasarían y solo configurarían una pérdida de tiempo, pretensión sobre la que ya existen precedentes”, explica el experto.

En consonancia, Peña expresa que la cláusula escalonada es una figura que puede resultar más o menos conveniente según el caso en particular, siempre y cuando sea redactada de forma tal que, de producirse un conflicto entre las partes, exista certeza sobre el procedimiento a seguirse para su resolución y se pueda evitar sin mayores complicaciones cualquier eventual planteo contra la admisibilidad de la demanda arbitral y/o la jurisdicción del tribunal arbitral.